El procedimiento de segunda oportunidad se encuentra sometido a constante debate. Hoy, nos surgen las dudas sobre si la concesión del BEPI se extiende hasta la responsabilidad contraída por la persona que garantiza la operación, llamado avalista o fiador.

            En virtud de lo dispuesto en el art. 1822 del vigente Código Civil, se define fianza como la obligación que asume el avalista o fiador de pagar por un tercero en caso de que éste no lo haga. La citada institución de garantía solo entrará en juego en caso de impago por parte de los deudores principales, que llegados a ese extremo, serían reclamadas las cuotas impagadas por el deudor principal a sus avalistas.

            Como ya hemos hablado en anteriores post, el mecanismo de la segunda oportunidad se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico como un tipo de instrumento que incentiva la recuperación económica del deudor, evita la promoción de la economía sumergida, facilita el cobro parcial de los acreedores y ayuda al mantenimiento del nivel de emprendimiento por parte de los empresarios, fomentando así el empleo.

            Además, el citado procedimiento tiene objetivos de carácter ético-social. Propone que el insolvente que lo sea de buena fe tenga la posibilidad de cancelar sus deudas y comenzar de nuevo. No obstante, la ley no ampara a los avalistas y fiadores del deudor, contemplando el art. 502 TRCL lo siguiente:

‘’La exoneración no afectará a los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores y avalistas, quiñes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el deudor ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquel, salvo que se revocase la exoneración definitiva’’

                A pesar de ello, existe una contradicción si consultamos el art. 1847 del Código Civil, puesto que la norma literalmente dice lo siguiente:

‘’La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones’’

            Es decir, que la extinción de la deuda principal, en este caso mediante la concesión del BEPI, debería llevar asociada la extinción de sus obligaciones accesorias, que en el caso que nos concierne, sería la fianza o aval.

            Numerosas resoluciones judiciales se han apoyado en el art. 1847 del C.c. para declarar la extensión del BEPI a los avalistas y fiadores, manteniendo otros Juzgados la versión de que el avalista o fiador seguirá respondiendo por las deudas exoneradas conforme a las siguientes premisas:

• Excepción al principio de accesoriedad, basándose en que la Ley de Segunda Oportunidad solo menciona y protege la figura del deudor insolvente de buena fe.
• El BEPI no supone una cancelación de la deuda sino una inexigibilidad para los acreedores del pasivo insatisfecho.

Además, la cuestión se hace más compleja cuando bifurcamos las modalidades de BEPI, ya que en caso de la concesión definitiva sería más razonable que el BEPI alcanzase no solo al deudor principal, sino también a sus avalistas y fiadores, puesto que los acreedores perderán la posibilidad de reclamar sus créditos por vía judicial. Por otro lado, el BEPI provisional condiciona al cumplimiento de un plan de pagos, siendo más admisible entender que la obligación persiste en el tiempo, resultando exigible a los avalistas y fiadores.

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Son muchos los factores que en los últimos meses han provocado una gran decadencia en el sector hostelero español, la incertidumbre e inseguridad de gran parte de la sociedad a causa de la Covid-19, ha dado inevitablemente lugar a una caída de la liquidez de pequeños y grandes restaurantes, bares, cafeterías, que a día de hoy y ante las nuevas restricciones y la falta de ayudas directas al sector se ven obligados al cierre.

El sector de la hostelería, según el presidente de la patronal del sector, cerró el 2.020 con:

• 67.000 millones de euros menos que el año anterior, en cifras porcentuales se hablaría de una caída del 50% de facturación.
• El cierre de casi la tercera parte de los locales, es decir, entre 85.000 y 100.000 establecimientos.
• La destrucción de una cuarta parte del empleo, cerca de 400.000 puestos de trabajo.

Las cifras tampoco parecen mejorar para el primer trimestre de 2.021, las últimas restricciones horarias en gran parte del país obligan el cierre de restaurantes, bares, locales en horas que no les permite dar de cenar en los horarios usuales de la península, siendo la gran esperanza de los hosteleros la adaptación de los clientes a esta nueva normalidad.

Es por ello, que los establecimientos de hostelería denuncian que llevan meses viéndose afectados por estos cierres totales y parciales, pues según el Ministerio de Sanidad, en los restaurantes y bares se produce menos de un 3,3% de contagios acumulados en España.

En relación con Europa donde se aprueban diferentes ayudas directas a la hostelería, ya sean fiscales, económicas y laborales. España no ha querido quedarse atrás en cuanto a medidas de apoyo a este sector se refiere, plantea el siguiente plan de choque proponiendo medidas, que si te dedicas a la hostelería, seguro te podrán ayudar:

Medidas dirigidas a arrendamientos de locales de negocios:

En el caso de que el arrendador sea un gran tenedor (10 o más locales) si las partes no llegaran a un acuerdo, el arrendatario que sea pyme o autónomo podrá optar entre las siguientes alternativas:

A.– Una reducción del 50% de la renta que estés pagando, durante el tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas (incluso 4 meses adicionales desde que termine el estado de alarma).

B.- Una moratoria en el pago de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma, sus prórrogas y hasta un plazo máximo de cuatro meses adicionales a contar desde la finalización del estado de alarma. El pago aplazado de las rentas se podrá realizar durante un periodo de dos años a contar desde la finalización de la moratoria.

Medidas de liquidez y solvencia:

Nuevo tramo de la línea de avales del ICO  para pymes y autónomos del sector turístico, hostelería y actividades anexas dotada con 500M de euros y con hasta un 90% de garantía. Esta línea permitirá obtener financiación a empresas muy afectadas por el COVID-19 como las agencias de viajes, el transporte discrecional y el sector alojativo.

Medidas laborales y Seguridad Social

El aplazamiento en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social. Esta medida se ha incluido en la Ley de PGE 2021 y se podrán beneficiar tanto empresas como autónomos.

 Otras medidas

Medidas de apoyo Covid-19 para la instalación de terrazas de hostelería y restauración, que sin límite de plazo para pedir el permiso, se puede solicitar siguiendo los pasos indicados en este link.

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De acuerdo con el Auto AP de Madrid de fecha 21/09/2019, Sección 28º la competencia del juzgado que conocerá del concurso de acreedores de persona física no queda condicionada a si la persona en cuestión es actualmente empresario o no, o si un notario ha tramitado un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos previos, sino que, todo lo contrario, debe tenerse en consideración el origen de las deudas que forman parte del pasivo insatisfecho y si las mismas han sido contraídas durante actividad empresarial o no

Nos encontramos ante un Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, bajo la ponencia del excelentísimo magistrado Don Gregorio Plaza González, quien trata de dar solución a un problema de competencia objetiva, desde una visión más amplia del problema objeto de discusión por este Tribunal.

Parecen evidentes y claros los criterios que ofrece nuestra legislación con respecto a la competencia para conocer del concurso, tanto de persona física como de persona jurídica, pero las casuísticas son tales, que requieren en ocasiones la intervención de los órganos ad hoc para el estudio y resolución de las misma.

En este supuesto concreto, vemos como el concursado inicia aquellos procedimientos legales previsto por el legislador, para aquellas personas cuya insolvencia es actual o inminente, tratando de dar una salida al concursado, sin llegar a instar el concurso de acreedores. Tras el fracaso de la mediación, debido a la imposibilidad de alcanzar un acuerdo con los acreedores, el concursado presentó solicitud de concurso consecutivo ante el Juzgado de Primera Instancia de Aranjuez, quien declaró la incompetencia objetiva para conocer del asunto, pues no se trataba de persona natural no empresario o profesional.

En este supuesto de hecho, aunque bien es cierto que el concursado en la actualidad no podía ser considerado como persona física empresario, venía desarrollando actividad empresarial con anterioridad, quien no solo lo afirmaba, sino que reconocía que la mayor parte del pasivo fue contraído fruto del desarrollo esa actividad desarrollada con anterioridad.

Es por ello que este tribunal resuelve la contingencia, adoleciendo a un enfoque más general del concursado, afirmando y estableciendo que no solo son empresarios aquellos quienes desarrollan una actividad mercantil conforme a la legislación mercantil, sino que también lo son aquellos que tengan dicha consideración por la Seguridad Social, siendo imposible atribuir otro origen  a las deudas contraídas por el concursado mas allá que el desarrollo de la actividad empresarial que venía ejerciendo años atrás.

Finalmente, y en virtud de lo anteriormente expuesto, la Audiencia Provincial de Madrid, desestima el recurso interpuesto por el concursado y ratifica el criterio tomado por el Juzgado de Primera Instancia, siendo competencia del Juzgado de lo Mercantil.

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