La actual situación de crisis sanitaria que ha provocado el COVID-19 ha hecho que, determinadas figuras del Derecho que estaban prácticamente en el olvido debido a su desuso, hayan sido rescatadas y alcancen una importante curiosidad en los tiempos en los que nos encontramos.

Una de estas figuras abandonadas es el llamado testamento en caso de epidemia. Es una posibilidad que está prevista en el código civil desde su entrada en vigor, en el año 1889, sin embargo, su uso ha sido muy insignificante puesto que no ha sido de gran necesidad. El Código Civil regula el testamento en caso de epidemia en su artículo 701, en el que establece lo siguiente: “En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años”.

Parece una disposición bastante clara, es posible que se otorgue testamento en caso de “epidemia”. El código civil no habla si quiera de que el testador tenga que encontrarse infectado o enfermo. Por tanto, cabe la posibilidad de que cualquier persona (eso sí, con capacidad de otorgar testamento), en caso de epidemia, y por extensión en situación de pandemia como es la actual, decida otorgar testamento.

Lo más representativo de esta figura es que se establece que puede realizarse sin intervención de Notario. Se trata de una previsión regulada debido a la situación extraordinaria que supone encontrarse en epidemia, ya que en algunas ocasiones no existirá la posibilidad de desplazarse hasta el Notario o simplemente el testador no lo considere por la singularidad de la situación, pero, sin embargo, desee otorgar testamento por las circunstancias que fueren.

Esta previsión aparentemente tan sencilla es completada por el Código Civil (artículos 702 a 704 CC) con otras previsiones más garantistas, con el objetivo de dar seguridad jurídica a una institución tan importante como es la de otorgar testamento.

La primera de las formalidades establecidas por el Código Civil es que ha de realizarse ante tres testigos, los cuales no podrán ser los herederos y legatarios del testador, ni sus cónyuges, ni los parientes de aquellos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Además, los tres testigos presentes han de ser mayores de 16 años.

El Código Civil prevé que el testamento, por lo general, se realice de forma escrita. Sin embargo, incluso cabe la posibilidad de que se realice de forma verbal, en caso de no ser posible su escritura bien porque el testador o los testigos no sepan escribir o bien porque las circunstancias que rodeen la concreta situación no lo permitan. En su momento, la previsión solo sería imaginable para que el testador verbalizase el testamento ante los testigos, pero con el avance tecnológico actual hay otras muchas posibilidades que lo hacen más viable.

Una vez otorgado el testamento con todos los requisitos exigibles, es necesario, para que pueda producir efectos, elevarlo a público y protocolizarlo notarialmente, con el objetivo de suplir la ausencia inicial del Notario en el momento de su otorgamiento.

Para ello, una vez cesada la situación de epidemia y antes de los dos meses posteriores al cese, se ha de acudir al Notario para que eleve el testamento a escritura pública. Por tanto, aquellos testamentos otorgados durante la situación extraordinaria de epidemia que no sean protocolizados durante los dos meses posteriores al fin de la misma, no producirán efectos.

Por otro lado, existe una previsión específica para el caso de que el testador haya fallecido durante la situación de epidemia, independientemente de la causa de su muerte. En estos casos, hay que acudir al Notario para elevar a público el testamento dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento del testador para que el mismo sea eficaz.

Teniendo en consideración todo lo anterior, podemos concluir que se trata de una figura que aparentemente es muy atractiva por la situación actual en la que nos encontramos, pero que, una vez analizada en profundidad y debido a los requisitos o exigencias necesarios para que surta efectos, no es esencialmente práctica.

Si necesita cualquier asesoramiento sobre la forma en la que puede otorgar testamento, o en particular alguna indicación sobre esta figura tan peculiar, no dude en ponerse en contacto con IURIS27.

Área de Derecho de Sucesiones.

Imagen: Maddie Leopardo

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Tras más de cinco años de procedimiento judicial finalmente el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Madrid ha fallado a favor de los consumidores afectados por el Dieselgate, condenando a Volkswagen al pago de 3.000€ a cada uno de los perjudicados.

La demanda colectiva fue iniciada por la OCU (Organización de Consumidores y Usuarios) frente a Volkswagen por haber manipulado los programas informáticos instalados y falseando la emisión de gases contaminantes en cada uno de sus coches. Pese a esta práctica por parte de la entidad automovilística, la OCU intentó hasta en más de dos ocasiones intentos de conciliación que fueron rechazados por la entidad.

Este rechazo por parte de Volkswagen sorprendió al panorama internacional a la vista de que en otros países como Alemania o Estados Unidos, la mercantil automovilística admitió el error cometido y asumió compensaciones a los afectados, mientras que en España no solo se rechazó ambos intentos de acuerdo, sino que únicamente se ofreció la reparación gratuita y la compensación con un llavero y una gorra.

Es por ese motivo por el que el Juez de primera instancia D. Juan Carlos Nieto, además de la indemnización por daños y perjuicios de 3.000,00€ a cada uno de los conductores demandantes, que ascienden a un total de 5.444, condena a Volkswagen a la reparación gratuita de los vehículos afectados y al pago de las costas por apreciar temeridad en su conducta, lo que supondrá el gasto de más de 16 millones de euros que deberá asumir la entidad.

La estimación de la demanda se fundamenta en la consideración de práctica comercial desleal en la modificación de las emisiones de más de 11 millones de coches a nivel global con el fin de tener mejores resultados que los de su competencia.

Concretamente, en la Sentencia se hace constar que es un hecho probado que Volkswagen falseó las pruebas modificando los resultados que superaban “muy ampliamente los límites legales permitidos” con el objetivo de obtener un lucro de la venta de coches con una manipulación desleal y engaño a los consumidores que creían adquirir un vehículo comprometido con el medio ambiente.

Esta Sentencia constituye una de las resoluciones judiciales más importantes en reconocimiento de prácticas comerciales desleales en España aunque aún no es firme,  ya que la misma es susceptible de recurso de apelación que, con toda seguridad, Volkswagen presentará a la vista de la estrategia judicial desarrollada hasta el momento.

Con independencia del triunfo de esta demanda colectiva que resarcirá el daño a 5.444 afectados, este número sólo constituye el 10% de los realmente perjudicados por este fraude y, lo que es peor, el plazo para interponer su reclamación individual ya ha prescrito.

Sin embargo, el Ministerio de Consumo, el Ministerio Fiscal, asociaciones de consumidores y otros organismos de consumo de las Comunidades Autónomas que tienen legitimación para actuar a favor de los intereses consumidores, sí podrían personarse en el procedimiento de la OCU frente a Volkswagen en el caso de que este último recurriera, lo que podría dar lugar a que se defendiese los intereses de parte de este 90% que actualmente no ha reclamado el perjuicio sufrido.

Por su parte, Rupert Stadler, el que fue CEO de Audi y el principal acusado por fraude y publicidad criminal en Alemania, enfrentándose hasta a 10 años de cárcel, testificó por primera vez hace unos días alegando que fueron los principales ingenieros de la compañía los responsables de esta situación, ya que los mismos no facilitaron la información suficiente para detectar la problema global en el que se encontraban, mientras que dos de estos ex ingenieros de Volkswagen, alegan que la junta directiva de la entidad conocía en todo momento las manipulaciones de los motores y que el único fin de estos era la venta masiva de motores diésel.

¿Necesitas más información o asesoramiento? No dude en contactar con el equipo de Iuris27, donde  realizaremos un asesoramiento centrado en el caso concreto.

Departamento de Derecho Civil. 

Imagen: Iván Díaz  

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El Plan General de Contabilidad, el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES), las normas para la formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos han resultado modificadas por el Real Decreto 1/2021, de 12 de enero, teniendo vigencia desde el 31 de enero de 2021.

Antecedentes

En el año 2007 se inició una estrategia de convergencia del Derecho contable español con las normas internacionales de contabilidad adoptadas por la Unión Europea (NIIF-UE), produciéndose un cambio legislativo para los denominados grupos cotizados de las sociedades que a partir de ese momento podían formular las cuentas anuales individuales con un marco de información financiera adaptado a los principios y criterios contables internacionales, logrando así que las empresas españolas, cotizasen o no en Bolsa, transitasen hacia la aplicación de una normativa contable inspiradas en criterios aprobados por la Unión Europea (en adelante, UE).

Como hemos expuesto, en los últimos años, la UE ha adoptado nuevos criterios contables, sobre todo en materia de instrumentos financieros y en relación con los ingresos ordinarios procedentes de contratos con clientes, entrando en vigor a partir del 1 de enero de 2018 para la formulación de las cuentas anuales consolidadas de las sociedades con valores admitidos a negociación.

Modificaciones implantadas por el Real Decreto 1/2021, de 12 de enero

El expresado Real Decreto se compone de cuatro artículos, cinco disposiciones transitorias sobre la aplicación de los nuevos criterios en materia de clasificación y valoración de instrumentos financieros, contabilidad de coberturas, existencia de valor razonable y reconocimiento de ingresos, una disposición derogatoria y una disposición final sobre la entrada en vigor de la citada norma, iniciándose a partir del 1 de enero de 2021.

En relación con los instrumentos financieros, el primero de los cambios a destacar introducidos en la NIIF-UE 9 se ha producido en materia de clasificación y valoración, instaurando que todos los activos financieros deben valorarse a valor razonable con cambios en la cuenta de pérdidas y ganancias, salvo las inversiones en empresas del grupo y los activos financieros que tengan la consideración de préstamo común, siempre que sean gestionadas con un fin concreto o modelo de negocio. Es por ello que, los activos financieros que hasta la fecha se venían clasificando en las categorías de <<Préstamos y partidas a cobrar>> e <<Inversiones mantenidas hasta el vencimiento>> se reclasifiquen a la cartera de <<Coste amortizado>>, y por lo tanto, se mantenga el criterio de valoración.

Además, se ha incluido una cuarta cartera de activos financieros a coste con el objetivo de contabilizar en ella las cuentas anuales individuales de las inversiones en empresas del grupo, multigrupo y asociadas, incluyéndose en la misma los activos financieros para los que no pueda obtenerse una estimación fiable de su valor razonable.

Derivado del cambio de clasificación anterior, se introducen dos opciones de tratamiento contable:

1) Valorar a valor razonable con cambios en la cuenta de pérdidas y ganancias cualquier activo financiero, siempre que esto suponga una simplificación y se eviten incoherencias y asimetrías contables.

2) Valorar, en la fecha de reconocimiento inicial, un instrumento de patrimonio en la cartera de valor razonable con cambios en el patrimonio neto. En este sentido es necesario recalcar que a nivel interno se ha mantenido un tratamiento similar al que se venía aplicando a los activos financieros disponibles para la venta, con el objetivo de que todos los beneficios o pérdidas de la empresa pasen en un determinado momento por la cuenta de pérdidas y ganancias.

En tercer lugar, se introducen modificaciones respecto de los instrumentos financieros híbridos con el fin de simplificar el tratamiento contable de estos, eliminando el requerimiento de verificar y separar los derivados implícitos en un contrato principal que sea un activo financiero. Desde la entrada en vigor del Real Decreto, se valorarán a coste amortizado si se trata de instrumentos financieros que reúnan las características para ser considerado préstamo común o a valor razonable en caso contrario, salvo que dicho valor no pueda determinarse de manera fiable, en cuyo caso se estará al coste.

En cuarto lugar, la NIIF-UE 9 introduce algunas precisiones en cuanto a la contabilidad de las coberturas contables, dotando de mayor flexibilidad en los requisitos a cumplir.

Se introduce, en este sentido, la Disposición Transitoria 3ª permitiendo a las empresas escoger si seguir aplicando los criterios como venían aplicándose hasta ahora o aplicar los criterios aprobados por el Real Decreto 1/2021, de 12 de enero. En caso de que la empresa opte por continuar con los criterios anteriores, estos serán de aplicación para todas sus relaciones de cobertura.

En relación a las existencias, la modificación afecta a la contabilización de las existencias cuando estas se encuadren dentro de operaciones de trading. Se incluye, como método de valoración, el valor razonable menos costes de venta como excepción a la regla general de valoración, siempre que estas operaciones sean realizadas por intermediarios financieros que comercialicen materias primas cotizadas.

Por su parte, el artículo 2 del Real Decreto 1/2021, de 12 de enero, modifica el PGC para PYMES contribuyendo a una mejora técnica en relación al valor razonable, el criterio para la contabilización del resultado en el socio y la elaboración de la memoria.

Por último, el artículo 4 del Real Decreto 1/2021, de 12 de enero, se encarga de introducir las modificaciones a las normas de adaptación del PGC a las entidades sin fines lucrativos. Las modificaciones actúan en consonancia con los cambios introducidos al PGC para su adaptación respecto de los modelos de cuentas anuales y valoración.

Por lo expuesto, podemos finalizar exponiendo que la modificación de las citadas normas contables se ha realizado teniendo en cuenta los principios de eficacia, eficiencia y proporcionalidad, manteniendo aquellos criterios que se consideren más adecuados, teniendo en cuenta  la realidad y naturaleza de los operadores económicos que aplican el Plan General de Contabilidad.

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El procedimiento de segunda oportunidad se encuentra sometido a constante debate. Hoy, nos surgen las dudas sobre si la concesión del BEPI se extiende hasta la responsabilidad contraída por la persona que garantiza la operación, llamado avalista o fiador.

            En virtud de lo dispuesto en el art. 1822 del vigente Código Civil, se define fianza como la obligación que asume el avalista o fiador de pagar por un tercero en caso de que éste no lo haga. La citada institución de garantía solo entrará en juego en caso de impago por parte de los deudores principales, que llegados a ese extremo, serían reclamadas las cuotas impagadas por el deudor principal a sus avalistas.

            Como ya hemos hablado en anteriores post, el mecanismo de la segunda oportunidad se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico como un tipo de instrumento que incentiva la recuperación económica del deudor, evita la promoción de la economía sumergida, facilita el cobro parcial de los acreedores y ayuda al mantenimiento del nivel de emprendimiento por parte de los empresarios, fomentando así el empleo.

            Además, el citado procedimiento tiene objetivos de carácter ético-social. Propone que el insolvente que lo sea de buena fe tenga la posibilidad de cancelar sus deudas y comenzar de nuevo. No obstante, la ley no ampara a los avalistas y fiadores del deudor, contemplando el art. 502 TRCL lo siguiente:

‘’La exoneración no afectará a los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores y avalistas, quiñes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el deudor ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquel, salvo que se revocase la exoneración definitiva’’

                A pesar de ello, existe una contradicción si consultamos el art. 1847 del Código Civil, puesto que la norma literalmente dice lo siguiente:

‘’La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones’’

            Es decir, que la extinción de la deuda principal, en este caso mediante la concesión del BEPI, debería llevar asociada la extinción de sus obligaciones accesorias, que en el caso que nos concierne, sería la fianza o aval.

            Numerosas resoluciones judiciales se han apoyado en el art. 1847 del C.c. para declarar la extensión del BEPI a los avalistas y fiadores, manteniendo otros Juzgados la versión de que el avalista o fiador seguirá respondiendo por las deudas exoneradas conforme a las siguientes premisas:

• Excepción al principio de accesoriedad, basándose en que la Ley de Segunda Oportunidad solo menciona y protege la figura del deudor insolvente de buena fe.
• El BEPI no supone una cancelación de la deuda sino una inexigibilidad para los acreedores del pasivo insatisfecho.

Además, la cuestión se hace más compleja cuando bifurcamos las modalidades de BEPI, ya que en caso de la concesión definitiva sería más razonable que el BEPI alcanzase no solo al deudor principal, sino también a sus avalistas y fiadores, puesto que los acreedores perderán la posibilidad de reclamar sus créditos por vía judicial. Por otro lado, el BEPI provisional condiciona al cumplimiento de un plan de pagos, siendo más admisible entender que la obligación persiste en el tiempo, resultando exigible a los avalistas y fiadores.

Si desea más información  sobre las ayudas adoptadas por el Gobierno o necesita asesoramiento en esta materia no dude en contactar con Tu Nueva Oportunidad, abogados especialista en Ley Segunda Oportunidad.

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Son muchos los factores que en los últimos meses han provocado una gran decadencia en el sector hostelero español, la incertidumbre e inseguridad de gran parte de la sociedad a causa de la Covid-19, ha dado inevitablemente lugar a una caída de la liquidez de pequeños y grandes restaurantes, bares, cafeterías, que a día de hoy y ante las nuevas restricciones y la falta de ayudas directas al sector se ven obligados al cierre.

El sector de la hostelería, según el presidente de la patronal del sector, cerró el 2.020 con:

• 67.000 millones de euros menos que el año anterior, en cifras porcentuales se hablaría de una caída del 50% de facturación.
• El cierre de casi la tercera parte de los locales, es decir, entre 85.000 y 100.000 establecimientos.
• La destrucción de una cuarta parte del empleo, cerca de 400.000 puestos de trabajo.

Las cifras tampoco parecen mejorar para el primer trimestre de 2.021, las últimas restricciones horarias en gran parte del país obligan el cierre de restaurantes, bares, locales en horas que no les permite dar de cenar en los horarios usuales de la península, siendo la gran esperanza de los hosteleros la adaptación de los clientes a esta nueva normalidad.

Es por ello, que los establecimientos de hostelería denuncian que llevan meses viéndose afectados por estos cierres totales y parciales, pues según el Ministerio de Sanidad, en los restaurantes y bares se produce menos de un 3,3% de contagios acumulados en España.

En relación con Europa donde se aprueban diferentes ayudas directas a la hostelería, ya sean fiscales, económicas y laborales. España no ha querido quedarse atrás en cuanto a medidas de apoyo a este sector se refiere, plantea el siguiente plan de choque proponiendo medidas, que si te dedicas a la hostelería, seguro te podrán ayudar:

Medidas dirigidas a arrendamientos de locales de negocios:

En el caso de que el arrendador sea un gran tenedor (10 o más locales) si las partes no llegaran a un acuerdo, el arrendatario que sea pyme o autónomo podrá optar entre las siguientes alternativas:

A.– Una reducción del 50% de la renta que estés pagando, durante el tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas (incluso 4 meses adicionales desde que termine el estado de alarma).

B.- Una moratoria en el pago de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma, sus prórrogas y hasta un plazo máximo de cuatro meses adicionales a contar desde la finalización del estado de alarma. El pago aplazado de las rentas se podrá realizar durante un periodo de dos años a contar desde la finalización de la moratoria.

Medidas de liquidez y solvencia:

Nuevo tramo de la línea de avales del ICO  para pymes y autónomos del sector turístico, hostelería y actividades anexas dotada con 500M de euros y con hasta un 90% de garantía. Esta línea permitirá obtener financiación a empresas muy afectadas por el COVID-19 como las agencias de viajes, el transporte discrecional y el sector alojativo.

Medidas laborales y Seguridad Social

El aplazamiento en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social. Esta medida se ha incluido en la Ley de PGE 2021 y se podrán beneficiar tanto empresas como autónomos.

 Otras medidas

Medidas de apoyo Covid-19 para la instalación de terrazas de hostelería y restauración, que sin límite de plazo para pedir el permiso, se puede solicitar siguiendo los pasos indicados en este link.

Si desea más información  sobre las ayudas adoptadas por el Gobierno o necesita asesoramiento en esta materia no dude en contactar con Tu Nueva Oportunidad, abogados especialista en Derecho Mercantil.

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De acuerdo con el Auto AP de Madrid de fecha 21/09/2019, Sección 28º la competencia del juzgado que conocerá del concurso de acreedores de persona física no queda condicionada a si la persona en cuestión es actualmente empresario o no, o si un notario ha tramitado un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos previos, sino que, todo lo contrario, debe tenerse en consideración el origen de las deudas que forman parte del pasivo insatisfecho y si las mismas han sido contraídas durante actividad empresarial o no

Nos encontramos ante un Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, bajo la ponencia del excelentísimo magistrado Don Gregorio Plaza González, quien trata de dar solución a un problema de competencia objetiva, desde una visión más amplia del problema objeto de discusión por este Tribunal.

Parecen evidentes y claros los criterios que ofrece nuestra legislación con respecto a la competencia para conocer del concurso, tanto de persona física como de persona jurídica, pero las casuísticas son tales, que requieren en ocasiones la intervención de los órganos ad hoc para el estudio y resolución de las misma.

En este supuesto concreto, vemos como el concursado inicia aquellos procedimientos legales previsto por el legislador, para aquellas personas cuya insolvencia es actual o inminente, tratando de dar una salida al concursado, sin llegar a instar el concurso de acreedores. Tras el fracaso de la mediación, debido a la imposibilidad de alcanzar un acuerdo con los acreedores, el concursado presentó solicitud de concurso consecutivo ante el Juzgado de Primera Instancia de Aranjuez, quien declaró la incompetencia objetiva para conocer del asunto, pues no se trataba de persona natural no empresario o profesional.

En este supuesto de hecho, aunque bien es cierto que el concursado en la actualidad no podía ser considerado como persona física empresario, venía desarrollando actividad empresarial con anterioridad, quien no solo lo afirmaba, sino que reconocía que la mayor parte del pasivo fue contraído fruto del desarrollo esa actividad desarrollada con anterioridad.

Es por ello que este tribunal resuelve la contingencia, adoleciendo a un enfoque más general del concursado, afirmando y estableciendo que no solo son empresarios aquellos quienes desarrollan una actividad mercantil conforme a la legislación mercantil, sino que también lo son aquellos que tengan dicha consideración por la Seguridad Social, siendo imposible atribuir otro origen  a las deudas contraídas por el concursado mas allá que el desarrollo de la actividad empresarial que venía ejerciendo años atrás.

Finalmente, y en virtud de lo anteriormente expuesto, la Audiencia Provincial de Madrid, desestima el recurso interpuesto por el concursado y ratifica el criterio tomado por el Juzgado de Primera Instancia, siendo competencia del Juzgado de lo Mercantil.

Si desea más información o necesita asesoramiento en esta materia no dude en contactar con Tu Nueva Oportunidad, abogados especialistas en Derecho Concursal.

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